(一)离婚协议规制上的不足
我国婚姻法第37条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”《子女抚养意见》第17条规定:“父母双方协议变更子女抚养关系的,应予准许。”从以上规定可以看出,我国的法律对于协议离婚所追求的价值是婚姻自由、意思自治,在协议离婚中只强调夫妻双方达成一致意见。至于离婚协议中对子女的处置是否损害到未成年子女的利益,离婚内容能否得到执行,并不在法律的规制范围内。在现实中,有相当一部分的父母为了自己的利益,常牺牲子女的利益来达成协议,同意自己多承担部分或者全部的抚养费。有的当事人甚至把未成年子女当成要价的“筹码”或者可以分配的“财产”。如双方都争养子女的情形下,一方要挟另一方若要得到直接抚养权需放弃子女抚养费的要求或只是象征性给一点;而另一方为了得到子女抚养权,很有可能答应这一要求,致使该方生活负担加重,不利于子女的健康成长。事实上,父母离婚时争议的焦点往往集中在家庭财产分割和子女抚养问题上。由于离婚后家庭财产的分割对父母利益具有重大影响,子女抚养问题也与家庭财产分割紧密相连,因此在协商解决财产分割和子女抚养问题时,父母往往并没有把子女利益放在首要地位。另外,父母在离婚时往往由于双方情感的冲突和对立,而无法对子女抚养做出理性的合理安排,所达成协议的内容往往并不符合子女最佳利益。综上,虽然《子女抚养意见》的开头部分强调应把子女的利益放在首位,同时又要考虑父母双方的具体情况,但该规定没有突出子女最佳利益的思想,对于其内涵也未规定。我国《婚姻法》和《子女抚养意见》中的某些规定仍透露出“为父母利益”的气息,并没有体现“子女最佳利益原则”。
(二)公权力机构处于消极地位
国外许多国家的离婚法中,家事法院的法官对离婚过程中涉及子女利益的事件须进行详细审查。相比之下,我国的公权力机关(包括婚姻登记机关和法院)在离婚过程中则处于相对比较消极的地位,在离婚程序中没有充分发挥其保障子女权益的作用。
首先,在协议离婚程序中,婚姻登记机关审查夫妻双方达成的离婚协议时,只进行形式审查,而不进行实质审查。我国婚姻法第31条规定:“婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”这里的“适当”如何掌握,没有统一的原则、标准、尺度。是婚姻当事人认为“适当”,还是婚姻登记机关管理人员认为“适当”。甲婚姻登记机关管理人员认为“适当”,乙婚姻登记管理人员并非也认为“适当”。所以这个“适当”的度是很难把握的,对这个度的把握不当,必然会侵害离异家庭未成年子女的利益。《婚姻登记条例》第13条规定:“婚姻登记机关应对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意思的,应当当场予以登记,发给离婚证。”实际中,婚姻登记机构审查父母离婚协议时,往往侧重于“是否有对子女问题的处理”,而没有将审查的重点放在“有关子女的处理是否适当”上。即使在判断父母双方有关未成年子女问题的处理内容是否“适当”时,也仅仅从大方向上去判断,如是否违反了“不得取消另一方监护权”、“是否不允许探望”以及其他明显违反法律规定的情形,而不做是否符合子女利益的审查判断。婚姻登记机关仅仅将父母双方作为当事人来考虑,并没有将未成年子女作为有利害关系的第三人来考虑其合法权益。显然,目前的制度是将离婚和子女抚养问题割裂开来,把离婚放在第一位,而未成年子女的抚养只作为离婚后果的处理。这种只考虑了双方当事人权益,而不考虑利害关系第三人权益的做法,显然是不够的。笔者认为,民政部门的形式审查不利于保障离异家庭未成年子女的利益,确实是存在缺陷的。
其次,在诉讼离婚程序中,同样缺乏对离婚案件当事人双方所达成调解协议的实质审查和司法干预。随着诉讼离婚案件逐年增多,法院面对大量的离婚案件,在审理过程中为促成夫妻双方达成调解协议,或尽快促成调解结案,往往存在轻率认可夫妻所达成协议的情况,只审查夫妻双方是否自愿离婚,是否对子女抚养问题、共同财产以及债务等达成一致意见,而不对其中涉及未成年子女利益的条款做详细的、专业的审查。而且,对于子女最佳利益的判断,法院由于没有明文的法律规定做参考,也由于司法资源配置有限而大多不做详细调查,仅凭主观经验和对当事人印象做出判断。在现实中,有相当一部分离婚调解书中有关抚养费的分担、支付方式等内容存在诸多不合理之处。如由女方抚养子女并自行承担子女全部生活费用,或由不与子女共同生活的男方一次性支付约2到3万元左右数额不等的抚养费,这些内容均明显不利于保护离婚后妇女和未成年子女的利益。可见,如果立法对离婚后的父母子女关系采取放任态度,又没有赋予法院在离婚案件中对是否符合未成年子女利益进行实质审查的职责,听凭父母双方协商解决而没有相关的监督机制,父母很可能牺牲子女的利益来换取自身的利益,非常不利于未成年子女权利的保障。
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